El derecho al agua supone que el Estado queda obligado a garantizar la gratuidad del recurso. Aunque existe un debate abierto sobre si todas las personas deberían poder recibir un número determinado de litros diarios sin tener que pagar por ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en ningún momento habla de gratuidad.
De lo que sí habla es de que todas las personas, especialmente aquellas en situación de discriminación, deben poder tener acceso diario a un número de litros suficientes para poder beber, preparar la comida, bañarse y lavar la ropa sin que ello comprometa su economía. La observación establece con claridad que uno de los factores del derecho al agua es que éste debe ser accesible económicamente pero no necesariamente gratuito.
Esto parece bastante razonable en un contexto mundial de globalización económica en el que más de 1,200 millones de personas carecen de agua potable mientras los procesos de privatización se profundizan y aceleran sin que ello esté reportando claros beneficios a la población pobre. En este marco de creciente desigualdad, los derechos tienen por objeto fortalecer la capacidad de los gobiernos, frente a los poderes privados, para reconciliar las políticas macroeconómicas con los objetivos sociales. A esta inconveniente circunstancia hay que añadir el permanente estado de confusión jurídica que existe en el país por el hecho de que el agua está regulada en nuestra Constitución, pero no como un derecho fundamental.
Esta contradicción entre los Tratados y la Norma Suprema impide aclarar la naturaleza jurídica de nuestras aguas generando inconsistencias de la legislación secundaria. Hasta la fecha, la Ley de Aguas Nacionales, reformada en el 2004, no hace ninguna alusión al derecho fundamental al agua, a pesar de que el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales precisa con detalle dicho derecho. Esto produce que hoy tengamos una Constitución que no contiene el derecho al agua, aunque diversos pactos, convenciones y tratados firmados por México sí lo establecen, y toda una legislación secundaria no lo desarrolla, contraviniendo así a los tratados.
Este clima general de confusión, que genera un alto grado de inseguridad jurídica, se podría comenzar a aclarar y resolver si respetáramos el espíritu original de nuestro Poder Constituyente de 1917, quien sí había incluido en la Constitución dicho derecho. Y que resulta más congruente, con el esquema de nacionalización del agua que se estableció en la Constitución de 1917, tener el derecho al agua que no tenerlo. La obligación de proteger impone a los Estados el deber de impedir que terceros puedan menoscabar el disfrute del derecho al agua.
El Estado queda obligado a controlar y regular a particulares, grupos, empresas y otras entidades para que no interfieran con el disfrute del derecho de todas las personas. Se trata de una obligación de enorme relevancia en contextos en los que existe una creciente participación de actores privados en las labores de gestión y distribución del agua.
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